Épineuse question. Si vous ne tenez pas à plonger dans l’explication quelque peu technique qui suit, voici notre réponse, en un mot :
En un seul mot :
Intox !
Et pour aller plus loin :
Nous vous proposons un décryptage, que nous prétendons objectif, du débat sur les droits et obligations de chacun, employeur et salarié, en cas de transfert d’activité.
Notre travail synthétise la jurisprudence ( le droit, c’est ce que disent les juges, pas ce que veulent croire les juristes ), et intègre notre expérience acquise à l’occasion de nombre de transferts d’activité survenus dans le PAF.
Un contrat, on ne le change pas sans l’accord de l’autre
Pour commencer, présentons Géraldine, 52 ans, journaliste professionnelle.
Signant son CDI avec France Télévisions, Géraldine avait choisi son employeur.
De même, en signant Géraldine, France Télévisions a choisi sa salariée.
Les deux se sont choisis. Et ont signé sur ce choix.
Leur deal, le contrat de travail, s’analyse selon le droit commun du contrat : il forme la loi entre les parties ( cette règle est inscrite dans le Code civil ).
Et donc, les deux parties étant liées par les termes du contrat, aucune ne peut en imposer la modification à l’autre, en tous cas une modification déterminante ( en 1987, un Arrêt de la Cour de cassation, qui applique cette règle au contrat de travail, fera jurisprudence ).
Ainsi l’identité du cocontractant, élément clé, ne peut être modifiée.
C’est la raison pour laquelle Géraldine ne peut transférer son contrat de travail à sa fille, Alice, qui se lance dans le journalisme. La mère ne peut se faire substituer par sa fille.
Symétriquement, FTV ( société mère ) ne peut transférer unilatéralement un contrat de travail à FTV.Studio ( société filiale ).
Imposer le changement d’un contrat est un abus de pouvoir
Si l’idée même de vous faire substituer par votre gamine au boulot vous semble curieuse, tandis la substitution autoritaire de FTV par FTV.Studio vous paraît moins loufoque, c’est juste que dans notre culture, on persuade les salariés que leurs droits sont moindres que ceux des entreprises. Or c’est faux.
Juridiquement, vous êtes à égalité avec votre cocontractant FTV. C’est la pression économique qui donne plus de pouvoir à l’employeur. Plus de pouvoir, et non pas plus de droit.
A quoi sert cette distinction ? A quoi sert de bien identifier que la direction générale de FTV n’a pas le droit de vous balader ?
Ça sert à comprendre que, tant que vous vivez dans un état de droit, vous pouvez vous défendre contre un abus de pouvoir.
Mais voici que ça se corse…
La direction de France Télévisions sort du chapeau un article du Code du travail qui, par exception au principe du contrat « loi des parties », l’autoriserait à modifier unilatéralement votre contrat, en remplaçant FTV par FTV.Studio.
Qu’en est-il exactement ?
Le hic, c’est que l’autre partie, dans le contrat de travail, c’est un propriétaire
Pour comprendre cette exception, il faut intégrer une autre dimension du système juridique français :
Au sommet de notre droit trône, valeur ultime, la propriété privée. Dans votre jardin, vous êtes roi, aucun humain ne saurait s’y trouver et s’y maintenir sans votre accord, vous en usez comme bon vous semble, et même si votre fantaisie serait de le détruire, c’est votre droit.
Or la loi française admet que l’entreprise appartient à l’exploitant, celui qui mobilise les capitaux et organise la production.
En conséquence, l’employeur a un droit de propriété absolu sur l’entreprise.
Et donc, le salarié n’y stationne, en réalité, qu’en invité…
C’est pourquoi, en France, un salarié peut travailler depuis 36 ans à son poste et devoir obéir à un inconnu de 35 ans récemment embauché qui le vire de son bureau, quel que soit le motif, et même sans motif…
L’employeur privé a le droit, sans aucune réserve, de faire disparaitre l’outil qui vous fait vivre
Ce statut d’ « invité » du salarié n’est pas la seule conséquence de l’attribution, à l’employeur, du droit de propriété : l’employeur propriétaire a surtout le droit de disposer, en absolue liberté, de son bien.
Concrètement : vous êtes propriétaire de 4 usines. Vous pouvez à tout moment en offrir une gratuitement à qui vous voulez, ou la vendre, ou la fermer, ou même la détruire. Et ce, que l’usine considérée soit déficitaire, rentable, ou même hyper rentable !
Cette liberté du propriétaire privé de l’outil de production a longtemps été absolue.
Mais voilà que, dans les années 70, elle s’est durement heurtée au fléau du chômage…
La seule véritable obligation subséquente à la liberté du propriétaire : le reclassement
Alors le droit du travail est venu tempéré cette liberté individuelle ( du patron ) qui empiète sur celle de la masse ( les employés ). On est venu dire à l’employeur :
« Tu fais ce que tu veux de ton usine, mais si ça risque de mettre tes salariés au chômage, alors fais ce que tu peux pour les conserver dans l’emploi ».
Tel est, jusqu’à aujourd’hui, l’équilibre entre capital et travail dans notre pays : liberté d’entreprendre, de disposer de l’outil, et de décider. Une unique obligation subséquente : veiller à ce que, autant que possible, les décisions ne provoquent pas de chômage.
C’est ainsi que :
S’il supprime un poste dans l’usine, le patron a finalement une, et une seule, véritable obligation : faire tous ses efforts pour reclasser son employé.
S’il supprime des postes en nombre, l’obligation de reclassement peut prendre la forme d’un « plan de sauvegarde de l’emploi ».
Et s’il les supprime tous parce qu’il vend son usine, alors l’obligation de reclassement prend une forme spécifique : les employés restent en poste, au service du nouvel exploitant.
Le reclassement par transfert chez le nouveau propriétaire
Il faut ici citer un texte de loi très ancien, qui sera inséré dans le Code du travail en 1973, et qui deviendra ensuite l’article L.1224-1 en vigueur aujourd’hui :
Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
La réglementation européenne édicte la même règle en 1977, qui sera reprise à l’identique par une nouvelle directive de 2001, en vigueur à ce jour :
Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.
Ces textes instituent, pour le salarié, un droit, une protection, une garantie.
Pas une obligation ! L’obligation est pour le nouvel employeur.
Est-ce à dire que les employés de l’usine transférée ont le choix ?
La question est curieuse à première vue : serait-il important de débattre sur le point de savoir si notre chère Géraldine a ou non le droit d’accepter un doublement de son salaire ? Est-il important de discuter sur le point de savoir si l’employé de l’usine a ou non le droit de refuser de rester à son poste dans la seule usine de prêt-à-porter de luxe à 250 kilomètres à la ronde ?
Il se trouve que cette question est, assez vite – dès les années 80 – devenu importante.
Une garantie d’emploi qui se retourne contre ses bénéficiaires
En effet, il est apparu que la règle du transfert « de plein droit » des contrats de travail pouvait se retourner contre les salariés. Le personnel de nettoyage de la banque, gratifié de 14,5 mois de salaire, de l’intéressement et du Comité d’entreprise, s’est posé la question… le jour où la direction RH l’a avisé de son prochain transfert à la sous-traitance. L’externalisation de la propreté vers une société de services ne lui semblait guère une protection légale, mais au contraire… une condamnation.
Alors des salariés, confrontés à des transferts préjudiciables, se sont plaints.
Et aussitôt, leurs employeurs se sont transformés en fervents supporters du transfert obligatoire des contrats de travail.
Conflit. Qu’en disent les Tribunaux ?
Les systèmes judiciaires interne et communautaire ont réagi dans le même sens : il fallait bien corriger l’effet pervers des textes. Car comment la justice pourrait laisser les gens devenir victimes d’une loi pensée et votée pour les… protéger ?
La jurisprudence communautaire sur la question se construit, de 1992 à 2002, par deux décisions marquantes. La Cour de justice de l’Union européenne opte pour le droit du salarié de décider de son transfert : « le salarié doit pouvoir choisir librement son employeur ».
Spéciale dédicace pour Géraldine, de nationalité française, citoyenne d’un État membre de l’UE : elle a droit d’invoquer, aux prud’hommes à Paris, cette liberté, cette règle qui la protège.
Ce sera à l’appréciation des juges français. Peu enclins à emprunter le chemin de l’Europe, ils préfèrent généralement utiliser un autre moyen juridique :
Pour la Cour de cassation, si ce que l’employeur transfère constitue une « entité économique autonome », alors le salarié doit suivre. Sinon, le salarié peut refuser.
On voit que, chez nous, la question se décentre de la liberté individuelle du salarié, pour se recentrer sur l’objet précis du transfert.
En clair : les juges du fond ( prud’hommes, cours d’appel ) sont invités à vérifier si l’employeur transfère vraiment l’équivalent d’une usine… ou juste une machine à timbrer !
Donc, la jurisprudence française est une collection d’appréciations concrètes, au cas par cas, de ce que l’employeur présente comme une « entité économique autonome ».
Recours à une notion déterminante : l’entité économique autonome
Cette notion, apparemment vague, est simple à identifier : le transfert porte-t-il sur un véritable outil économique, produisant un bien ou un service, qui puisse se vendre et se rentabiliser, et qui se suffit à lui-même, sans dépendre de l’entreprise originelle ?
On constate que très souvent, notre justice retoque la décision de transfert ses salariés. Pourquoi ? Parce que les juges fonctionnent comme tout un chacun, selon un minimum de bon sens.
Quand le transfert porte sur une « usine », et que les ouvriers ne sont pas sacrifiés dans leurs droits, ils ne se plaignent pas. Leurs syndicats ne se plaignent pas. Leurs Comités d’entreprise ne se plaignent pas. Tout le monde accepte.
A l’inverse, le seul fait que les juges soient saisis, que les salariés fassent un procès, montre que l’on prétend leur porter un mauvais coup, et non les protéger dans l’emploi.
Le débat est en réalité facile à arbitrer :
Pour montrer la clarté du débat sur « outil économique autonome », qui va être central… mais simple, voici une petite devinette qui résume tout. Nous vous proposons deux catégories de transferts, à vous de trouver ce qui emporte, ou non, transfert de droit des contrats de travail.
Premier groupe de cas :
Mitterrand transfère notre première chaîne de télévision au groupe Bouygues.
Le Lay transfère les chaînes de TPS au groupe CANAL.
Deuxième groupe de cas :
Messier transfère la rédaction et la fabrication du Magazine des abonnés au groupe Hachette.
Ernotte transfère le marketing de quelques émissions à sa filiale FTV Distribution.
Avez-vous deviné ?
Infos complémentaires :
Dans le cas de TF1 et de TPS, il n’y a pas eu procès. Il n’y a même pas eu tentative de critiquer la réalité du transfert d’une entité économique autonome.
Dans le cas du Magazine des abonnés, la rédactrice en chef et les journalistes ont été réintégrés chez eux, CANAL+ SA, par décision judiciaire.
Et dans le cas de FTV Distribution, l’inspecteur du travail a refusé d’autoriser le transfert des salariés protégés.
Même sans ces informations, il est certain que vous avez su répondre à notre devinette en une seconde.
Alors, soyons conséquents :
Pourquoi les juges seraient-ils moins perspicaces que vous et nous dans le cas de Télématin ?
Application de la notion d’outil économique autonome au cas de Télématin
Il semble difficile d’appliquer cette notion au « transfert » de ce magazine.
Peut-on prétendre sérieusement qu’une émission de flux ait une quelconque valeur économique sans le commanditaire-diffuseur ?
FTV.Studio aura-t-elle le droit de faire diffuser l’émission ailleurs que sur France 2 ?
Comment prétendre que la production du magazine est une production « déléguée », à savoir, en termes juridiques, une activité autonome, alors que les rédactions Info et Sport ne seront pas déléguées ?
Sans nous étendre plus avant sur l’extrême curiosité du montage proposé par FTV, nous pensons qu’il serait prudent de trouver un accord entre FTV et l’équipe de Télématin pour qu’à la fois, la production passe à la filiale et les salariés restent sous leur statut actuel.
A défaut, pagaille, gaspillage de fonds publics, et coût humain en perspective.
Conclusion
Tous les critères juridiques, jurisprudentiels, et factuels, présents dans ce projet de transfert concourent favorablement au droit, pour chaque équipier de Télématin, de librement décider, soit de migrer chez le sous-traitant, soit de se maintenir dans son entreprise.